Repenser les programmes de conformité des entreprises : Ont-ils un sens dans tous les pays ?

Avant d’entrer à l’école de droit, j’ai travaillé comme professionnel de la conformité pour une société cotée en bourse du Fortune 500 dans l’industrie du pétrole et du gaz. Cette entreprise, basée aux États-Unis, a consacré d’importantes ressources à la création d’un solide programme de conformité, et je n’étais pas peu fier de cet effort à mon niveau. L’objectif de l’entreprise allait bien au-delà de l’origine de la loi sur les pratiques de corruption à l’étranger (Foreign Corrupt Practices Act FCPA) résultant des actions d’une filiale étrangère. En fait, je dirais que le programme de conformité de l’entreprise et ses objectifs vont au-delà de ceux de la plupart des multinationales qui ont adopté des règles de l´ESG [1].

Cet article adopte une position quelque peu opposée. Mon expérience en tant que professionnel de la conformité et mon travail en Amérique latine m’ont amené à penser que les programmes de conformité ne sont bons que dans la mesure où ils entraînent des conséquences en cas d’échec. Dans les pays développés où la FCPA, la loi anti-corruption britannique, la loi SAPIN-II française et les dispositions anti-corruption du StGB allemand régissent la conduite des entreprises, une application rigoureuse de la loi pousse les entreprises à mettre en œuvre des programmes de conformité. Les entreprises d’autres régions du monde, en revanche, n’ont souvent pas la même motivation. Pour les raisons exposées ci-dessous, je conclus que les programmes de conformité des entreprises ne peuvent pas être reproduits efficacement dans des pays où les règles sont différentes et que les programmes de conformité deviennent simplement de faibles tâches administratives permettant de défendre une diligence raisonnable en cas d’action intentée contre le siège de l’entreprise.

Il n’existe pas de définition unique d’un programme de conformité. Pour l’instant, je le définirais comme un système des contrôles internes qu’une entreprise met en œuvre pour s’assurer que ses employés et ses partenaires commerciaux externes respectent les lois et réglementations en vigueur. Ces contrôles prennent généralement la forme d’une combinaison de rapports et de responsabilités, de formations et de centres téléphoniques anonymes d’assistance en matière d’éthique. Les entreprises créent des programmes de conformité pour éviter les sanctions gouvernementales, pour protéger et peut-être renforcer leur image et leur marque, et pour encourager un comportement éthique.

Les meilleures pratiques en matière de conformité obtiennent l’adhésion de la direction, procèdent à des évaluations périodiques des risques, élaborent et appliquent une politique claire, forment le personnel et contrôlent le respect des règles. Alors que les programmes de conformité nationaux varient considérablement d’un secteur à l’autre, les programmes de conformité des filiales étrangères se concentrent généralement sur la lutte contre la corruption et les pots-de-vin. Cela est cohérent d’un point de vue économique, car ces domaines sont généralement à l’origine d’amendes et de pénalités substantielles [2].

Aux États-Unis (mon pays d’origine), deux agences gouvernementales, le ministère de la Justice et la Securities and Exchange Commission, appliquent rigoureusement la FCPA et ont infligé de lourdes amendes aux entreprises fautives. L’année dernière, le ministère de la justice a infligé des amendes à 12 entreprises pour des violations de la FCPA, pour un montant total de 6,4 milliards de dollars. En Argentine (mon pays de résidence actuel), les différents coups portés par les lois de Washington sur les armes longues ont été ressentis à Buenos Aires et ailleurs dans le monde. En 2011, le DOJ a engagé des actions contre Tenaris, une filiale d’une multinationale argentine, et lui a imposé une amende de 3,5 millions de dollars (en plus d’un règlement à l’amiable de 5,4 millions de dollars à la SEC) pour des pots-de-vin versés en vue d’augmenter les ventes en Ouzbékistan [3].

Le droit local poursuit souvent des objectifs de lutte contre la corruption. Malheureusement, ces objectifs découlent en grande partie d’un désir de punir les fonctionnaires corrompus. Le droit – en particulier le droit pénal – ne prévoit souvent que peu de sanctions à l’encontre des personnes agissant uniquement dans le secteur public. Pour en revenir à l’Argentine, la loi sur la responsabilité des entreprises de 2018 (loi n° 27 401) n’impose des programmes de conformité qu’aux entrepreneurs publics. La loi anti-corruption (section 258 du code pénal) est tout aussi myope. Ces lois imposent une responsabilité pénale aux sociétés et à leurs administrateurs, mais uniquement lorsque la conduite illicite implique des agents publics.

Même lorsque la loi sur la responsabilité des entreprises donne au gouvernement le pouvoir de poursuivre et de punir les entreprises citoyennes et leurs dirigeants pour des actes de corruption commis au détriment de l’État, le gouvernement argentin s’est montré réticent à le faire. Les affaires de corruption sont confrontées à de longs délais et à des enquêtes lentes. Le rapport 2019 de l’OCDE a constaté que sur les huit affaires de corruption à l’étranger mentionnées dans son rapport 2017 sur l’Argentine, sept n’étaient toujours pas arrivées au stade de l’inculpation ou du procès [4]. Ainsi, les entreprises locales (hormis les entrepreneurs publics) ne sont guère incitées à mettre en œuvre des programmes de conformité.

Les entreprises nationales créent généralement des programmes de conformité pour se conformer à la législation locale ou pour éviter de s’exposer à des mesures d’application à l’étranger. Sans crainte d’application, les entreprises purement nationales dans un pays étranger ne sont pas obligées de consacrer des ressources substantielles au financement et au personnel des programmes de conformité. On pourrait faire valoir que les acteurs internationaux, contraints de consacrer beaucoup de temps et de ressources aux efforts de mise en conformité, souffrent d’un désavantage concurrentiel par rapport aux entreprises locales. Néanmoins, les personnes morales étrangères peuvent choisir de mettre en œuvre un programme de conformité parce qu’elles exercent une activité importante sur les marchés étrangers et qu’elles sont souvent contraintes de le faire pour être compétitives sur ces marchés.

Pour les filiales multinationales opérant sur un marché local, les incitations sont différentes. La culture d’entreprise ou les obligations légales exigent que la filiale locale se préoccupe des mesures de conformité afin d’éviter d’exposer des entités ou des personnes appartenant au même groupe d’entreprises.

Si la mise en œuvre d’un programme de conformité est souvent essentielle pour les filiales multinationales et les entreprises locales qui exercent des activités à l’étranger, elle n’a probablement pas de sens pour une entreprise purement nationale qui opère dans un pays où il est peu probable que les comportements contraires à l’éthique fassent l’objet de poursuites. Tant que l’absence d’autosurveillance par l’adoption d’un programme de conformité n’aura pas de conséquences, ces entreprises nationales continueront à se contenter de « cocher la case » comme s’il s’agissait d’une nécessité cosmétique.

[1] ESG est l’abréviation de Environmental, Social, and Governance (environnement, social et gouvernance). L’ESG s’efforce d’adopter une approche socialement responsable de la conformité en veillant à ce que les entreprises adoptent un comportement éthique dans ces trois domaines.

[2] Par exemple, les autorités américaines et allemandes ont sanctionné la multinationale Siemens pour avoir versé des pots-de-vin en Argentine et dans de nombreux autres pays. En conséquence, Siemens a versé 450 millions de dollars dans le cadre d’un règlement avec le ministère américain de la justice (DOJ) et 395 millions d’euros dans le cadre d’un règlement avec les autorités allemandes

[3] Parmi les récentes mesures d’application de la FCPA impliquant l’Argentine, citons LAN Airlines (2016), Olympus (2016), Dallas Airmotive (2014), Ralph Lauren (2013) et Biomet (2012)

[4] Les mesures d’application sont largement inefficaces. Selon l’un des principaux quotidiens argentins (La Nacion), seuls 8 % des affaires de corruption de ces 20 dernières années ont fait l’objet d’un jugement ou d’un verdict. Depuis que l’Argentine a adhéré à la Convention anti-corruption de l’OCDE en 2000, il n’y a pas eu une seule condamnation pour corruption internationale. [Marcelo Octavio de Jesús, Un Termómetro Descompuesto Para Medir la Corrupción, La Ley, 11 novembre 2021, p. 9].