Actionnaire ou otage ? Propriétaire, mais sans les clés

La capture de la gouvernance est plus répandue que vous ne le pensez. En effet, c’est une situation qui se présente trop souvent avec les investisseurs étrangers en Argentine. Pour créer sa société en Argentine, un client faisant ses premiers pas dans le pays engage un conseil local (souvent un comptable ou un notaire, mais aussi parfois un avocat) ou demande à un partenaire local ou un futur employé de naviguer à travers la bureaucratie. L’Argentine se plaçant actuellement à la 126ème place de l’indice « Ease of Doing Business » de la Banque Mondiale, le recours à une aide locale est essentiel.

Le droit des sociétés argentin requiert :

• l’enregistrement des actionnaires étrangers, sans quoi ils ne peuvent détenir directement une participation (une procédure qui peut durer plusieurs mois) ;
• des représentants légaux locaux domiciliés en Argentine ; et
• une majorité de représentants légaux résidant en Argentine (cette représentation légale étant souvent confiée à des professionnels locaux ou à des salariés seniors par les associés étrangers).

Mais cette représentation permet le contrôle de la société :

• les représentants légaux sont titulaires de procurations et du droit exclusif d’agir au nom de l’actionnaire étranger ;
• en tant que représentant, ils ont la garde des livres, registres et documents sociaux ;
• ils facilitent souvent l’adresse légale de la société, ce qui signifie que les correspondances et les notifications officielles sont délivrées à leurs bureaux, leur permettant ainsi de contrôler le flux d’informations (parfois relayé aux actionnaires en espagnol ou en mauvais anglais ou français).
• s’ils sont également gérants ou administrateurs de la société, ils peuvent en tant que représentants légaux :
• contrôler toutes les déclarations d’impôt et les interactions avec l’administration ;
• avoir l’autorisation, parfois exclusive, de signer les documents bancaires.

L’assistance locale est bonne et tout se passe bien, jusqu’à …

En général, le client étranger se rend compte du problème en essayant de se séparer de l’entité locale ou de changer la structure de la gouvernance. Cela arrive le plus souvent lorsque :

• le client a décidé de changer de conseil local ;
• le client est en désaccord avec le partenaire local ou l’employé à propos des frais, de la stratégie ou des priorités ;
• le client est frustré par le manque de transparence, détecte des pratiques douteuses, ou ne reçoit pas de réponses suffisamment satisfaisantes à ses questions.

D’un coup, le client réalise qu’il n’est plus aux commandes et se retrouve piégé dans une situation dans laquelle il est otage des dirigeants de la société.

Celui qui était jusqu’alors un conseiller, un partenaire ou un employé de confiance va rapidement montrer son intention de se servir du contrôle de la société en Argentine. Dès lors, l’investisseur étranger se rend compte qu’il lui manque les outils pour réagir. La propriété de la société argentine, portant souvent une dénomination du groupe, est enregistrée auprès du représentant local. De plus, le conseil d’administration est contrôlé par ce même représentant.

La société locale est prise en otage et le client est souvent obligé de payer une « rançon » sous la forme d’un dédommagement exorbitant pour récupérer ce qui aurait dû être entre ses mains depuis le début.

En Argentine, le « preneur d’otage » peut être poursuivi pour la violation :

• de codes de déontologie professionnelle (par. ex. le Colegio Público de Abogados de la Capital Federal ou Barreau de Buenos Aires, le Consejo Profesional de Ciencias Económicas ou Ordre des experts-comptables de Buenos Aires) ;
• de dispositions du Code pénal argentin pour extorsion ou rétention frauduleuse.

Mais bien qu’ayant la loi de son côté, sa mise en œuvre est souvent longue et coûteuse. Par conséquent, au moment où une enquête sera diligentée ou une décision rendue, la société pourra déjà être paralysée et avoir perdu de nombreuses opportunités commerciales.

C’est pour cela que la prévention est cruciale et que les entreprises doivent toujours prendre en compte les risques liés à la compliance et à la gouvernance lorsqu’elles définissent leur organisation en Argentine.

Notre expérience le montre, la prévention et la prudence sont bien plus efficaces que le contentieux. Voici quelques mesures que vous pouvez adopter pour éviter une telle situation de prise d’otage de la société par les partenaires locaux :

1. Sélectionnez rigoureusement vos conseils externes. Faites usage de vos contacts dans le monde des affaires ou demandez des recommandations à votre avocat local. Ne vous fiez pas seulement à vos recherches sur internet ou aux recommandations de vos partenaires locaux, puisque les conseils externes seront redevables à ces derniers et non pas à vous compte tenu de leur proximité.
2. Evitez de nommer des employés sur place à des postes de gouvernance. À la place, préférez nommer un administrateur qui agit en fonction de vos instructions, en vertu d’un accord conclu à l’avance.
3. Si vous constituez une société avec des personnes physiques, faites en sorte que ces personnes soient des personnes de confiance désignées par la maison mère. Ils peuvent alors gérer le processus de constitution de la société grâce à des pouvoirs révocables.
4. Etablissez un protocole qui assure l’accès et la garde des livres, registres et documents de la société et gardez une copie numérique de tous les documents.
5. Gardez le contrôle des plateformes bancaires. Exigez la double signature pour les transactions, avec un des signataires au moins étant de la maison mère. En effet, la gestion à distance des comptes bancaires permet une plus grande souplesse et un meilleur contrôle.
6. Effectuez des examens réguliers de la gouvernance de la société afin d’assurer un accès et un contrôle sur tous les sujets critiques.

Agissez vite et avec force :

• engagez un conseil local qui pourra combiner des actions judiciaires avec des techniques de négociation aiguisées ;
• documentez tous les échanges (emails, messages, appels) ;
• alertez les associations professionnelles de tout manquement à des obligations professionnelles ;
• envisagez des plaintes pénales si des signes d’extorsion ou de rétention frauduleuse apparaissent.

En somme, l’Argentine offre d’importantes opportunités d’investissement, mais une mauvaise structure de gouvernance peut transformer un projet fructueux en une prise d’otage par la gouvernance de la société.

Par conséquent, faites confiance à vos conseillers et vos employés sur place, mais concevez votre gouvernance comme s’ils pouvaient devenir vos adversaires. Le coût de la prévention est faible comparé à celui de la perte et de la récupération de votre propre société, et c’est le meilleur moyen d’atténuer les risques d’extorsion en Argentine.